Por: Laura E. Kohn

La ley 26.122 que regula los decretos presidenciales, fue sancionada en el año 2006 bajo el gobierno de Néstor Kirchner junto a Cristina Fernández de Kirchner, que por ese entonces presidía la Comisión de Asuntos Constitucionales del Senado.

Hasta ese momento y desde la reforma constitucional de 1994, no existía regulación sobre los decretos, lo que igualmente permitió 195 Decretos de Necesidad y Urgencia de Carlos Menem en sus diez años de mandato presidencial.

La convención constituyente del ´94 incorpora en el artículo 99° inciso 3° la facultad del presidente para “dictar decretos por razones de necesidad y urgencia”. La ley 26.122 los reglamenta, junto a los decretos por delegación legislativa, y de promulgación parcial de leyes.

Lo primero a tener en cuenta es que los DNU son de interpretación restrictiva, es decir, solo deben aplicarse en situaciones de urgencia, como una eventualidad climática, guerra, pandemia, o evento imprevisible, que hace imperioso resolver, no puede esperar el mecanismo ordinario legislativo del Congreso Nacional, o cuando éste se encuentra en receso.

 

Comisión Bicameral Permanente y Congreso

La creación de la CBP se realizó con el fin de controlar fundamentalmente la constitucionalidad de los DNUs, y su razonabilidad para contener dicha emergencia, que luego de ser examinados, deberán ser elevados al plenario de cada cámara parlamentaria, dentro de los 10 días de su publicación en el Boletín Oficial.

Pero si bien así lo estipuló la Constitución del ’94, la ley en cuestión desfigura este objetivo, pues exige que, para rechazar un decreto, lo deban hacer de manera expresa las dos cámaras. Si esto no ocurre, el DNU continúa vigente. Ya sea porque directamente ninguna de las cámaras lo discute, es decir, bajo el silencio absoluto, o si fuera una sola cámara la que lo rechazara.

Eso contradice incluso un principio del Derecho Civil, donde para celebrar un contrato se necesita como regla general el consentimiento expreso, es decir “el que calla NO otorga”. Aquí estamos ante una inversión del principio consagrado en nuestro ordenamiento jurídico.

De esa manera es más fácil la aprobación de los decretos que de las leyes, que requieren del tratamiento en ambas cámaras (capítulo 5to CN arts. 77° al 84°).

Es decir que previamente a la consideración de la inconstitucionalidad de ciertos Decretos, por sus excesos legislativos, cuando no ocurren imprevisiones sobrevivientes urgentes a resolver, como por ejemplo los actuales DNU 70/2023 y 340/2025, debemos considerar en ese carácter a la ley que los regula.

 

Veamos puntualmente más motivos que expliquen el porqué:

• La Ley 26.122 contradice el Art. 82 CN que exige la explícita aprobación del Congreso para la sanción de leyes. Literalmente dice así: “La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta.” En otras palabras, no se puede asumir que una ley está aprobada sin resolución formal.

• Contradice el artículo 29° CN “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni a las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público…”

• Artículo 76° CN.- “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública…”

Las excepciones que se hacen a la regla en este caso, y en muchos otros, es claramente un abuso permanente, no digamos de este presidente sino de casi todos.

Finalmente, la Constitución de 1994 en vez de atenuar el presidencialismo argentino, la hizo hiper presidencialista, haciendo constitucionales las facultades excepcionales del presidente, como los decretos de necesidad y urgencia.

Según la Corte Suprema, en el caso Verocchi 1999 ante un DNU: “Para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias:

1. Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la CN, vale decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal;
2. O que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.”

 

Por lo expuesto entonces, los DNU de Javier Milei son inconstitucionales, pero también lo es la ley kirchnerista que los regula.