La justicia bonaerense ordenó a las fuerzas de seguridad que se abstengan de disponer medidas restrictivas de la libertad cuando se secuestren estupefacientes que sean inequívocamente para consumo personal.

La Sala I del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, con los votos de los jueces Maidana y Carral, hizo lugar a un hábeas corpus colectivo preventivo iniciado por la Agrupación Marplatense de Cannabicultores, en virtud de las numerosas detenciones que la policía bonaerense realizaba en la vía pública a personas que tenían en su poder estupefacientes para consumo personal.

En su decisión, el Tribunal ordenó a las fuerzas de seguridad que actúen en el Departamento Judicial de Mar del Plata que se abstengan de detener a personas que lleven consigo drogas que son inequívocamente para consumo personal y que no ponen en riesgo a terceros.

 

 

Desde noviembre de 2018 a diciembre de 2019, se constataron que en el Departamento Judicial de Mar del Plata se iniciaron 4771 investigaciones penales preparatorias por tenencia para consumo personal que fueron automáticamente desestimadas por no afectar el bien jurídico protegido y que "en ciertas intervenciones policiales se forman actuaciones que no tienen control del Fiscal ni del Juez de Garantías".

En muchos de esos casos, luego del secuestro del estupefaciente, la policía llevaba a la persona interceptada con droga a la comisaría para labrar el acta de secuestro. Según explicó el comisario que participó de la audiencia en primera instancia, el acta dejó de realizarse de forma manual en el lugar de secuestro y pasó a llevarse a cabo en la dependencia policial "porque por el nuevo sistema informático, que funciona online, esto se ha vuelto necesario".

 

 

En primera instancia, el titular del Juzgado de Garantías N°4 de Mar del Plata, Juan Francisco Tapia, había hecho lugar a la acción y ordenó a la Policía bonaerense y otras fuerzas de seguridad que se abstengan de detener personas usuarias de estupefacientes cuando las circunstancias dieran a entender que la tenencia fuera para consumo personal.

En su resolución, el magistrado de primera instancia estableció pautas para realizar los cacheos y requisas en la vía pública solo en caso de que existan “indicios vehementes” de la comisión de un delito, debiendo abstenerse a detener personas cuando solo posean estupefacientes y su pesaje diera a entender que es para su propio consumo.

 

 

Sin, embargo la Sala III de la Cámara de Apelación y Garantías de Mar del Plata, hizo lugar al recurso planteado por la Fiscalía de Estado provincial y revocó la decisión de primera instancia. Entre sus argumentos, la Cámara indicó que existía una indeterminación de las personas que presumiblemente serían afectadas y una ausencia de peligro cierto o amenaza actual a sus derechos. Además, expresó que no se habían verificado los supuestos de procedencia de la acción colectiva y de la acción de inconstitucionalidad contra el art. 15 inc. "e" de la ley 13.482, por lo que consideró que la decisión de primera instancia configuró “un exceso en la función jurisdiccional al asumir funciones del Poder Ejecutivo”.

Esa decisión fue recurrida por la Agrupación Marplatense de Cannabicultores y la causa llegó al Tribunal de Casación provincial.

 

 

Luego de hacer un repaso histórico y normativo del instituto del hábeas corpus como acción colectiva y preventiva, el juez Maidana consideró que la decisión de la Cámara no se ajustaba a derecho. Para ello, encuadró la acción iniciada por Agrupación Marplatense de Cannabicultores como una acción colectiva, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema en el caso “Halabi”.

Ello en virtud de que lo que se reclama en la causa es “la protección de un grupo abierto y al mismo tiempo limitado de individuos, constituido por aquellas personas que tendrían como común denominador, la característica compartida de resultar tenedores de sustancias estupefacientes destinadas a consumo personal y la conducta se realice en condiciones tales que no traiga aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros”.

Luego, el magistrado recordó que en el año 2015, la Fiscalía de Estupefacientes de Mar del Plata dictó un Instructivo para orientar la actividad policial en casos de que se procediera al secuestro de material estupefaciente para exclusivo consumo personal (habiendo hecho, incluso, una lista con las sustancias y las cantidades a tal fin), donde ordenó que "dicho procedimiento se realizará en el lugar del secuestro por lo que no se trasladará ni a la persona que tuviera la sustancia ni al testigo requerido para el mismo".

 

 

Seguidamente, el juez Maidana indicó que lo que se encontraba en discusión es el encuadre de esas conductas en el artículo 14 segundo párrafo de la ley 23.737, que establece que la pena será de un mes a dos años de prisión cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia de estupefacientes es para uso personal.

Si bien se trata de una figura penal que busca proteger la salud pública en la lucha contra las drogas, para el magistrado presenta algunos inconvenientes: “El problema es la difícil comprobación de la autoría y la causalidad por lo que, para evitarlo, se recurre a la construcción de los delitos de peligro abstracto que adelanta la barrera de protección ya que la simple puesta en peligro de la salud alcanza, no siendo necesaria que se pueda esperar la lesión del bien jurídico. Se trata de los casos en que se incriminan conductas que no generan una situación de probabilidad de daño próximo, sino remoto, en los que las conductas prohibidas se refieren a eventuales perjuicios potenciales y peligros abstractos, motivando la cuestión si las acciones privadas sólo pueden ser objeto de restricción cuando medie peligro concreto para terceros o no”, señaló.

Por otro lado, expresó que la prevención del delito y la lucha contra las drogas no puede ir en desmedro de las garantías y del respeto del ámbito de la autonomía individual, en virtud de que “son las acciones privadas internas y externas que no interesan al orden y a la moral pública ni causan perjuicios a terceros, es decir que no afectan al bien común”.

 

 

En ese marco señaló que “no se ha demostrado que la conducta sancionada tenga consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general ni que el castigo sea un remedio eficiente para resolver el verdadero flagelo existente en torno a la drogadicción”.

También sostuvo que si el derecho penal liberal no castiga al suicida, al borracho, al drogadicto, tampoco puede hacerlo con quien pretende ingerir alcohol o drogas sin afectar a terceros, ya que de lo contrario se estaría consagrando un derecho penal de autor y se legitimaría una injerencia ilegal en la esfera individual de la persona.

Para finalizar, el juez Maidana expresó que el derecho penal debe ser aplicado como ultima ratio: “Solamente debe intervenir cuando otros medios del control social que suponen una intervención menos intensa no son de aplicación, como por ejemplo las medidas administrativas de policía”.

Por ello, el Tribunal resolvió hacer lugar parcialmente al recurso y ordenó tanto a la Policía de la Provincia de Buenos Aires y como a las demás fuerzas de seguridad que actúen en el Departamento Judicial Mar del Plata que se abstengan de disponer medida restrictiva de la libertad alguna en aquellos casos en los que se proceda al secuestro de material estupefaciente que, por las circunstancias y su escasa cantidad, surja inequívocamente que la tenencia es para exclusivo consumo personal.

Fuente: PALABRAS del DERECHO

 

El fallo

 

Sentencia Casación - Cannabis by Blanco Sobre Negro